Pour le ministère de la Défense, pouvoir adjudicateur dans le litige concerné, cela ne fait aucun doute. Un requérant contre une procédure ne peut être lésé à partir du moment où sa requête est irrecevable. Il pourrait bien être entendu. Lors d’une audience du Conseil d’Etat le 25 octobre, le rapporteur public Bertrand Dacosta a conclu en sa faveur. Il y a quelques mois, le ministère a rejeté la candidature de la société Multi Travaux Guyane (MTG) dans deux opérations de rénovations de logements et d’un hangar. Mécontente, l’entreprise MTG a obtenu l’annulation de cette décision en référé précontractuel devant le TA de Cayenne. En réaction, le Mindef demandait l’annulation des deux ordonnances du juge guyanais devant la haute juridiction. L’un des moyens soulevés serait fondé selon le rapporteur public.

Le TA a jugé que le pouvoir adjudicateur avait écarté la candidature de la société MTG en raison de la mauvaise expérience vécue sur de précédents marchés pour lesquels l’entreprise n’aurait pas rempli toutes ses obligations. Le juge des référés en a déduit que le ministère n’avait pas évalué les capacités du soumissionnaire au moment de la consultation, appliquant ainsi la jurisprudence Région Lorraine rendue par le Conseil d’Etat le 10 juin 2009 (1). Côté ministère, on estime que l’entreprise ne pouvait être lésée puisque sa candidature devait de toute façon être rejetée et que sa requête était irrecevable. L’article R551-1 du code de justice administrative impose à l’auteur d’un recours de notifier celui-ci au pouvoir adjudicateur. « Cette notification doit être faite en même temps que le dépôt du recours et selon les mêmes modalités. » Opération qui fait défaut ici.

L’article R551-1 soulève des interrogations

L’affaire donne ainsi au Conseil d’Etat l’occasion de trancher la question de la recevabilité d’un recours pour lequel l’auteur n’a pas respecté l’obligation d’information du pouvoir adjudicateur. La doctrine est partagée sur le sujet et les TA se sont plutôt prononcés en faveur de la recevabilité. Seul le TA de Lyon présente un contre-exemple, a noté Bertrand Dacosta. Les exigences de l’article R551-1 soulève « bien des interrogations » admet le rapporteur public, notamment sur l’exigence d’information du pouvoir adjudicateur dans le même temps et selon les mêmes modalités que pour le dépôt du recours devant le juge. La notification au pouvoir adjudicateur apporte toutefois la « garantie » que le contrat ne peut être signé légalement. Cependant, il ne faudrait pas entraver l’accès au juge. La méconnaissance de cet article doit donc être, selon, lui, « sans incidence sur la recevabilité d’un recours ».

Sur l’autre aspect du litige (le rejet de la candidature), l’entreprise, en redressement judiciaire au moment de la consultation, n’aurait pas attesté de sa capacité à exécuter le marché. Elle aurait a priori pu le faire puisque le contrat ne devait débuter qu’à une date postérieure à la période de six mois prévue pour le redressement judiciaire. Le ministère a considéré qu’il ne pouvait que rejeter la candidature. En application de la jurisprudence Smirgeomes, l’absence de lésion ne pouvait en conséquence trouver qu’une seule issue : le rejet du recours de l’entreprise. Le rapporteur l’a reconnu par « pragmatisme ». Bertrand Dacosta a toutefois déploré que dans cette affaire le ministère de la Défense n’ait pas laissé une chance à l’entreprise de montrer qu’elle pouvait s’améliorer…

(1) Candidatures : les relations contractuelles passées prises en compte