La chance est le facteur clé de la demande d’indemnisation. Pour obtenir le remboursement des frais engagés pour présenter son offre, l’entreprise ne doit pas être dépourvue de toute chance de remporter le marché. Pour être indemnisée de son manque à gagner, elle doit avoir des chances sérieuses de remporter le marché. Dans une affaire soumise au Conseil d’Etat, une société évincée, en raison de la mauvaise qualité des prestations qu’elle avait servies dans le cadre du précédent marché, demandait une indemnisation sur les deux terrains. Dans sa décision, la cour administrative d’appel de Marseille avait rejeté ses demandes (1). Devant le Conseil d’Etat, la société soutenait d’abord que la CAA aurait commis une erreur de droit en entérinant la décision de la CAO qui se fonde seulement sur la mauvaise d’exécution d’un précédent marché. Le rapporteur public du Conseil d’Etat, Nicolas Boulouis, dans ses conclusions, rappelle que depuis l’arrêt du 10 juin 2009, « la commission d'appel d'offres ne peut se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de telles garanties » (2). Mais il propose d’écarter le moyen au motif que le débat ne porte pas sur la légalité de la décision de la CAO, mais seulement sur les capacités professionnelles de la société. S’agissant de l’indemnisation demandée, il propose là encore à la haute juridiction d’écarter le moyen. Outre l’absence de chances sérieuses, la société ne peut prétendre à une indemnisation pour le remboursement des frais engagés, dès lors qu’elle n’a pas dépassé le stade des candidatures. La balle est maintenant entre les mains du CE.

(1) CAA Marseille, 31 janvier 2011, 08MA04156

(2) Candidatures : les relations contractuelles passées prises en compte