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Le diable dans les détails

"L'analyse est parfois un moyen de se dégoûter en détail de ce qui était supportable dans son ensemble."
Paul Valéry



En est-il de la commande publique comme de la Formule 1 ? Sans doute, le plus beau montage contractuel ne vaut-il rien sans une sérieuse mise au point…. Sourcing, définition du besoin, prise en compte du cout du cycle de vie, rédaction du marché, insertion des clauses environnementale et autres (et pourquoi pas, demain, "républicaines" : lire "Extension du champ du principe de neutralité républicaine dans les contrats publics") qui vont bien. Détermination des critères adéquat, fixation de leur pondération… Bref, toute l’écurie est mobilisée et, au final, « les paramètres sont nominaux », pour la réalisation de la meilleure performance achat. Mais… Est-ce raisonnable de sortir du paddock sans une véritable "mise au point "?
 

Mystère … et donc prudence !

Le code de la commande publique a bien prévu cette étape : « L'acheteur et le soumissionnaire retenu peuvent procéder à une mise au point des composantes du marché avant sa signature. » (CCP, art. R. 2152-13). Une toute petite disposition, dont la mise en œuvre est facultative, mais sur laquelle nous interrogeons cette semaine (lire "Clarification de la mise au point du marché : de la sécurité juridique à la performance achat ?").
Parce que les questions sont nombreuses : quand doit avoir lieu cette mise au point ? Pourquoi est-elle facultative, alors qu’elle a pour objet d’améliorer la performance de l’achat en décelant et en mettant fin à toute ambiguïté ou blocages éventuels ? Et surtout, compte tenu du laconisme de la disposition, jusqu’où peut aller cette mise au point ? « Cependant, cette mise au point ne peut avoir pour effet de modifier des caractéristiques substantielles de l'offre ou du marché » précise l’article R. 2152-13. Une marge d'appréciation qui semble pousser les pouvoirs adjudicateurs à la prudence, et à délaisser ce dispositif. De peur que les derniers ajustements soient perçus comme une modification substantielle du marché. Et qu’est-ce qui serait considéré comme "substantielle" : un" ajustement" qui aurait un impact sur le prix ? Ou qui relèverait de la "négociation". Mystère…et donc prudence !
 

Un dialogue après compétition ?

Mais allons plus loin : en matière de dialogue compétitif, le code de la commande publique prévoit aussi une clarification des aspects de l’offre de l’attributaire : « A la demande de l’acheteur, l’attributaire peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les engagements figurant dans celle-ci » (CCP., art. R. 2161-30).
Là encore, une disposition quelque peu méconnue… Là encore, le doute habite l’acheteur : quel est l’intérêt de lui donner la faculté de faire des demandes de clarification, une fois que le soumissionnaire a été retenu après "dialogue" ? Est-ce à dire que le dialogue compétitif n’a pas fonctionné (lire "Mise au point de la clarification de l’offre retenue : une procédure unique en dialogue compétitif") ?
Décidément, dans le code de la commande publique, plus une disposition est courte, voire lapidaire, plus elle semble mystérieuse. A moins que le législateur, conscient des zones de risque qu’elle comporte, choisit délibérément de ne pas approfondir certaines zones grises pour ne pas leur permettre de prospérer…
 

Des procureurs de la commande publique bien utiles

On n’ira pas jusqu’à considérer que les acheteurs publics jouent aux "procureurs" de la commande publique et cherchent la petite bête (et puis après tout, c’est bien eux qui mettent en œuvre la fameuse "boîte à outils" de la commande publique !). Mais certaines lois, votées dans l’urgence, n’ont peut-être pas encore révélé toutes les zones de friction possible.

Arnaud Latrèche s’interroge (lire "Parts de marchés globaux réservés aux PME et artisans : quid si le candidat est lui même une PME ?"). Selon le droit communautaire, une PME est une entreprise qui emploie moins de 250 salariés et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 M € ou dont le total du bilan annuel ne dépasse pas 43 M €. Ce n’est pas rien ! Or la loi ASAP a étendu aux marchés publics globaux l’obligation de réserver une part de l’exécution du contrat à des PME ou à des artisans (relire "Obligation de sous-traiter à des PME dans un marché global : une fausse bonne idée ?"). Si on applique littéralement l’article 131 de la loi Asap, une PME ou un groupement de PME qui soumissionnerait à un marché global devrait-il s’engager à confier une part de ce contrat à une ou d’autres PME (en sous-traitance) ou à un ou plusieurs artisans (en sous-traitance où en les incluant dans le groupement) ? Or, relève Arnaud Latrèche, l’esprit de ce dispositif de discrimination positive est de favoriser tant les PME que les artisans en augmentant le volume financier de leur part de la commande publique. « On peut donc s’interroger quant à l’atteinte de cet objectif si cette lecture des dispositions du code devait être retenue ».
 

Réglages à prévoir

Et décidément, cette loi Asap nécessitera encore quelques réglages. Elle a revu le régime des marchés réservés qui permet de confier directement un marché à une entreprise adaptée ou d’insertion, ou à une entreprise de l’économie sociale et solidaire… Mais, constate Me Kévin Holterbach (lire "Marchés réservés « Les objectifs de la loi ASAP sont louables, mais ne répondent pas à la réalité du terrain »"), « si l'objectif du législateur est infiniment louable, (…) les moyens mis en œuvre ne me paraissent pas pertinents par rapport à la réalité du terrain ». Car le recours à un marché réservé implique de la part de l’acheteur de faire un travail d’adaptation de son marché. Or les problématiques auxquelles sont confrontés les deux types d’opérateurs, opérateurs employant des travailleurs handicapés et opérateurs employant des travailleurs défavorisés, sont différentes. « L’acheteur pourrait donc être tenté de faire un cahier des charges moins précis, pour que ces deux types de structures puissent participer à la procédure de passation ». Et au final, redoute l’avocat, le résultat risque de ne pas être satisfaisant ni pour l’une, ni pour l’autre.

Ce serait un mauvais départ....
 
Jean-Marc Joannès