La Folle Semaine des Marchés Publics

Alerte éthique et commande publique : une relation à fort potentiel !

Samuel Dyens

La perquisition, suite à une alerte éthique, par des agents de l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales du siège de la SNCF, est une " première". Samuel Dyens, avocat au Cabinet Goutal et Alibert et Associés, Responsable du pôle « Management des risques juridiques et Compliance » et Maître de conférences associé à l’Université, en tire les enseignements pour les acheteurs publics.

Le 4 juin 2019, des agents de l’Office central de lutte contre la corruption et les infractions financières et fiscales ont mené des perquisitions au siège de la SNCF à Saint-Denis, ainsi qu’à la direction des Achats de la compagnie ferroviaire, à Lyon. C’est au sein de cette direction que travaillait le lanceur d’alerte Denis Breteau. Ce cheminot avait porté plainte contre X en 2012 pour dénoncer les procédures de passation des contrats entre la SNCF et l’informaticien IBM. Une filiale créée en 2010 aurait servi à passer des marchés de gré à gré avec IBM, alors que la SNCF est soumise aux procédures de la commande publique. 


Que vous inspire cette procédure enclenchée par alerte éthique contre la SNCF ?

Samuel Dyens - Qu’il faut prendre l’alerte éthique au sérieux ! Sans entrer dans le détail d’un dossier dont les éléments ne sont pas connus, si ce n’est par l’intermédiaire d’articles de presse qui concernent le salarié qui a lancé l’alerte sur ces faits, cette situation est représentative de ce que les collectivités publiques vont avoir à gérer de plus en plus souvent.

Les collectivités publiques vont avoir à gérer de plus en plus souvent le signalement interne ou externe, de faits susceptibles de constituer des irrégularités graves, voire des infractions pénales

A savoir, le signalement interne ou externe, de faits susceptibles de constituer des irrégularités graves, voire des infractions pénales que des agents publics (mais pas seulement) vont opérer dans l’intérêt général. Et le secteur de la commande publique, sans être le seul, apparaît comme un domaine privilégié d’alerte éthique.

Pourquoi le domaine de la commande publique vous semble-t-il être particulièrement propice à l’alerte éthique ?

Samuel Dyens - En premier lieu, le domaine de la commande publique place les élus et les agents au cœur du tissu économique local, avec des intérêts financiers parfois considérables, mais aussi des intérêts économiques et sociaux non négligeables (tel le maintien de l’emploi au sein d’une entreprise de BTP dans une zone rurale). Ces enjeux peuvent les conduire à se situer dans une zone grise en matière de légalité et de déontologie. Selon la gravité des faits constatés par un agent, celui-ci peut s’estimer fonder à lancer une alerte sur un marché, voire sur des pratiques réitérées.

La commande publique reste une zone à risque majeure en matière de probité –au sein de laquelle les agents, toujours mieux informés et mieux formés – peuvent plus facilement identifier les bonnes et les mauvaises pratiques

En deuxième lieu, et conséquemment, la commande publique reste une zone à risque majeure en matière de probité – ainsi que le rappelle régulièrement l’Agence Française Anticorruption (AFA) – au sein de laquelle les agents, toujours mieux informés et mieux formés – peuvent plus facilement identifier les bonnes et les mauvaises pratiques, et ce même si le centre de gravité de cette zone de risque se déplace de la phase de la passation du contrat à la phase de l’exécution.
En troisième lieu, les évolutions récentes du droit de la commande publique, avant même la récente codification, offrent des possibilités de procédures ou techniques innovantes d’achat ou de préparation de l’acte d’achat qui  (tout en étant parfaitement pertinentes du point de vue de l’efficacité économique) peuvent générer des risques de signalement. Le sourcing en est un parfait exemple.

Diriez-vous que les collectivités territoriales sont toutes prêtes à faire face à la gestion d’une alerte éthique dans le domaine de la commande publique ?

Samuel Dyens - Globalement non. Mais les motifs peuvent être très différents.

Certaines structures publiques, parfaitement informées de leurs obligations, ne souhaitent pourtant pas s’y conformer , au motif que mettre en place une procédure interne pourrait donner des idées à certains agents.

Quelques collectivités territoriales ne savent toujours pas qu’elles sont soumises à un certain nombre d’obligations bien précises. Faut-il ainsi rappeler qu’en application de l’article 8-III de la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 », des procédures de recueils des signalements émis par les membres de leur personnel ou « par des collaborateurs extérieurs et occasionnels » doivent être établies par les personnes morales de droit public ou de droit privé d’au moins 50 salariés, les administrations de l’État, les communes de plus de 10 000 habitants ainsi que les EPCI dont elles sont membres, les départements et les régions. Cela  concerne statistiquement un nombre modeste de structures, mais représente une part considérable de l’investissement local. Les actions de formation et de sensibilisation de l’AFA, du CNFPT ou de certains centres de gestion commencent à porter leurs fruits. Mais il y a encore à faire.
Mais il y aussi souvent une autre explication. Certaines structures publiques, parfaitement informées de leurs obligations, ne souhaitent pourtant pas s’y conformer dans l’immédiat, au motif que mettre en place une procédure interne pourrait donner des idées à certains agents. A la vérité, je ne suis pas certain que cela soit un bon calcul pour les collectivités territoriales qui se livreraient à ce raisonnement...

Pourquoi d’après vous ?

Samuel Dyens - Parce que, d’une part, les agents sont de plus en plus informés. Il suffit d’aller sur internet, sur le site de certaines associations de défense de l’intégrité publique pour savoir comment se repérer dans la législation « Sapin 2 », même si elle reste complexe. L’absence de procédure interne ne sera pas un obstacle au signalement pour les agents résolument décidés à faire ce que leur conscience leur dicte de faire.

La procédure de droit commun en matière d’alerte éthique se structure autour de trois étapes

Mais aussi, d’autre part, parce que la mise en place d’une procédure interne (avec la communication qui convient en la matière) permet de « canaliser » les alertes émises. Ceci n’est pas un détournement ou une instrumentalisation de la procédure, qui permettrait de bâillonner les agents, mais bel et bien l’application stricte de la procédure « Sapin 2 ». En effet, pour mémoire, la procédure de droit commun en matière d’alerte éthique se structure autour de trois étapes.
La première est, précisément, le signalement interne (soit à son supérieur hiérarchique, soit au référent alerte éthique). Si ce premier signalement ne révèle pas toutes les diligences qui devaient être effectuées, le lanceur d’alerte passe à l’étape suivante : le signalement externe, adressé soit à l’autorité judiciaire (le Parquet pour faire simple), soit à une autorité administrative. Ce n’est que lorsque ce signalement externe n’aura rien donné dans un délai de trois mois, que le lanceur d’alerte peut passer à l’étape de la divulgation publique, notamment à la presse.
Ce phasage est extrêmement important car le juge administratif semble faire de son respect l’une des conditions pour bénéficier de la protection due au lanceur d’alerte, au même titre que la vérification de la gravité des faits signalés, leur connaissance personnelle par le lanceur d’alerte ou la bonne foi et le caractère désintéressé du signalement (TA Châlons-en-Champagne, 13 février 2018, n°1701162).
 

Vous insistez sur la nécessité d’une véritable communication sur la procédure…

Samuel Dyens - En effet, c’est une étape nécessaire et stratégique. La communication autour de la procédure mise en place en interne ne doit pas se limiter à indiquer que la procédure existe ! C’est une magnifique occasion, tout d’abord, de rappeler ce qu’est (et donc ce que n’est pas) une alerte éthique.

L’optimisation des potentialités d’une procédure d’achat ne conduit pas nécessairement à une atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique

Ainsi, l’optimisation des potentialités d’une procédure d’achat ne conduit pas nécessairement à une atteinte aux principes fondamentaux de la commande publique, éventuellement constitutive d’une infraction pénale. Le passage par la voie interne peut éviter une « montée en pression » sur un sujet qui, à l’analyse, ne le justifie pas.
Ensuite, communiquer sur la procédure permet aussi de responsabiliser l’encadrement. En tant que destinataire potentiel de l’alerte, ces derniers doivent avoir conscience de leurs responsabilités en la matière. Leur administration doit aussi les accompagner dans cette montée en compétence.
Enfin, communiquer sur l’alerte interne, c’est aussi responsabiliser le lanceur d’alerte potentiel. L’occasion de lui rappeler qu’une alerte constitue toujours une entorse à certaines grandes obligations déontologiques, comme la discrétion professionnelle, le secret professionnel ou l’obéissance hiérarchique en particulier, non pour les dissuader de lancer l’alerte, mais pour leur conseiller de parfaitement analyser les éléments, documents ou pièces en leur possession afin de pouvoir légitimement prétendre au statut protecteur. Cette analyse préalable peut évidemment être le fruit d’un conseil externe, qu’il s’agisse d’une organisation syndicale, d’une association ou d’un avocat par exemple. Mais c’est aussi fondamentalement la fonction du référent déontologue que d’éclairer un agent sur une situation déontologique complexe.

Que va changer la Directive sur la protection des personnes dénonçant les infractions au droit de l’Union, adoptée le 16 avril dernier ?

Samuel Dyens -  Cette directive est trop importante, qualitativement et quantitativement, pour être résumée en quelques mots. Pour autant, s’agissant du domaine de la commande publique, quelques rapides observations peuvent être réalisées.
D’abord, et son titre l’indique clairement, il s’agit d’une protection des personnes qui signalent des manquements au droit de l’Union. Donc, le dispositif national, et notamment son champ d’application matériel, devra être étendu.
Ensuite, et précisément, si l’on peut déjà signaler des faits dans le domaine de la commande publique sur la base de la loi Sapin 2 (soit en tant que violation de la loi ou du règlement, soit en tant que crime ou délit par exemple), la directive vise expressément le domaine de la « passation des marchés », expression à interpréter largement.
De plus, le champ des personnes pouvant signaler serait élargi, même si le système national ne se limite déjà pas aux seuls agents : cocontractants, fournisseurs, sous-traitants pourraient ainsi bénéficier de la protection. Ce qui va inévitablement poser la question de leur information par l’acheteur, notamment dans les documents de consultation.

Avec la directive du 16 avril, un agent pourrait dans ce cadre directement saisir le Parquet ou une autorité administrative : CRC, AFA, HATVP, contrôle de légalité…

de manquements graves au droit de la commande publique.
Enfin, et d’importance, les canaux de l’alerte ne seraient plus nécessairement structurés en trois étapes, mais en deux. La directive prévoit, en particulier pour la commande publique, que le signalement externe (autorité administrative ou judiciaire) ne serait plus conditionné comme aujourd’hui à l’échec du signalement interne (ou à la procédure d’exception prévue à l’article 8-II de la loi Sapin 2, illustrée récemment par TA Bordeaux, 30 avril 2019, n°1704873), mais pourrait intervenir comme premier niveau d’alerte. Autrement posé, un agent pourrait dans ce cadre directement saisir le Parquet ou une autorité administrative (CRC, AFA, HATVP, contrôle de légalité…) de manquements graves au droit de la commande publique. A cette seule éventualité, on perçoit tout l’intérêt qu’une collectivité territoriale ou un établissement public peut avoir à créer, dès maintenant, un climat de confiance institutionnel, afin d’« encourager le signalement interne » comme le dit pudiquement la directive…

Documents

TA Châlons-en-Champagne, 13 février 2018, n°1701162
"des premières mesures avaient été prises à la suite d’un premier rapport de l’agence régionale de santé du 30 juin 2015 ; que dans ces circonstances, le requérant n’est pas fondé à se prévaloir de la protection légale octroyée aux agents publics par les dispositions précitées en tant qu’elles feraient obstacle à ce qu’une sanction disciplinaire lui soit infligée pour avoir révélé ces faits" Télécharger