La grande réforme de la commande publique de cette année 2021 voit le jour : la sortie des nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG) (lien ci-dessous). Le Gouvernement vient de publier une série d’arrêtés ce 1er avril, qui présentent ces documents venant encadrer l’exécution des marchés publics. Ils succèdent à ceux parus, il y a une douzaine d’années. Avec un petit nouveau : le CCAG de Maîtrise d’œuvre.

Mais ces écrits, à peine ont-ils vu le jour, qu’ils sont déjà en vigueur. Un timing qui ravive ainsi le mauvais souvenir, chez les services achats, du passage du code des marchés publics de 2006 au décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, qui transposait la directive européenne 2014/24/UE. Les acteurs avaient disposé d'une petite semaine pour prendre connaissance de la règlementation et l’appliquer puisqu’elle produisait ses effets dès le 1^er avril. Les pouvoirs adjudicateurs s’étaient alors lancés dans une course contre la montre, notamment publier le maximum de procédures avant la date butoir, afin de repousser le plus loin possible les passations qui seraient régies par le prochain régime, dans l’optique de se dégager du temps afin d’assimiler ces nouvelles règles.
Cette fois-ci, s'agissant des CCAG 2021, le contexte est différent.
 

La valeur juridique du CCAG est celle que les parties à un contrat veulent bien lui accorder

Comme le rappel Maître Laure Thierry (Vedesi), le CCAG n’est pas une pièce contractuelle obligatoire. Les acheteurs publics ne sont pas contraints de s’y référer. Ces documents généraux mettent à disposition un cadre d’exécution du marché. Et les pouvoirs adjudicateurs ont la faculté de le contractualiser, voire de l’amender. « La valeur juridique du CCAG est celle que les parties à un contrat veulent bien lui accorder », assène l’avocate.
M^e Pierre de Baecke (Volta Avocats) ajoute que les arrêtés ne font qu’approuver le modèle type proposé. Ils ne l’imposent pas. Cela équivaut aussi bien pour ceux qui actent les anciens que les nouveaux CCAG. Ainsi, les collectivités publiques peuvent aisément continuer à se référer au précédent CCAG.

Le nouveau CCAG primera par défaut à compter du 1er octobre 2021

Si l’acheteur renvoie dès à présent à un CCAG sans préciser l’arrêté, dans cette hypothèse, et jusqu’au 30 septembre 2021, le document applicable est celui de l’arrêté de 2009. Le nouveau CCAG primera par défaut à compter du 1^er octobre 2021. Mais rien ne fait obstacle à ce qu’une structure continue volontairement à se fier aux anciens cahiers après cette date, note l’associé de Volta.
 

L’adoption de ces nouvelles clauses peut nécessiter, au sein des services du pouvoir adjudicateur, au-delà d’une appropriation, une modification des guides et process internes

Les avocats invitent, pour l’heure, les pouvoirs adjudicateurs à ne pas se précipiter, puisqu’ils n’y sont pas contraints. Il est essentiel qu’ils aient bien identifié auparavant les changements et leurs conséquences, insiste M^e Laure Thierry. A titre d’illustration, elle mentionne les stipulations sur les pénalités, où dorénavant, il existe un montant plafond de 10 % à hauteur dudit marché.
Par ailleurs, l’adoption de ces nouvelles clauses peut nécessiter, au sein des services du pouvoir adjudicateur, au-delà d’une appropriation, une modification des guides, des process internes, en vue de revoir, par exemple, certains délais, les mécanismes de réceptions de la prestation, l’établissement du décompte général,… souligne M^e Pierre de Baecke.
Toutefois, il attire l’attention sur cet inconvénient : lorsqu’une entité décide de se fonder sur la base des anciens modèles, elle doit toujours écarter les stipulations non conformes au droit actuel, comme celle sur la protection des données personnelles. M^e Pierre de Baecke conseille alors d’y déroger, et de piocher dans les nouveaux CCAG les dispositions mises à jour.
Selon M^e Laure Thierry, hormis le CCAG Maîtrise d’œuvre, ces arrêtés de ce mois-ci ne font qu’actualiser les documents généraux (RGPD, dématérialisation, propriété intellectuelle...). Il n’y aurait pas de véritable bouleversement des pratiques.  
 

L’arrivée des nouveaux CCAG concerne aussi les opérateurs qui postulent à un marché public. Ils ont besoin, eux-aussi, de temps pour les comprendre. D’autant, constate M^e Pierre de Baecke, que souvent les petites et les moyennes entreprises ne connaissent pas vraiment ces documents.
Cette réforme peut être l’occasion pour les collectivités de faire de la pédagogie à l’égard des entreprises ; d’expliquer l’objectif de ces pièces et l’intérêt de la réforme, comme lors du passage à la dématérialisation obligatoire des procédures de passation, conclut l’avocat.


Voici les nouveaux CCAG : 

  - CCAG FCS
  - CCAG Maîtrise d'oeuvre
  - CCAG Marché industriel 
  - CCAG PI 
  - CCAG TIC
  - CCAG Travaux

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