CCAG Techniques de l'Information et de la Communication annoté et commenté par Jérôme MICHON

Manifeste pour une commande publique vraiment environnementale

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- Cabinet Charrel & Associés
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En plein débat parlementaire pour l’adoption de la future loi Climat et Résilience, Me Charrel et Me Gaspar (Cabinet Charrel & Associés) actualisent leur Livre Orange de la commande publique durable publié en 2015 à l’occasion de la COP21. 10 mesures sont proposées pour renforcer, d’urgence, le dispositif légal et réglementaire pour une commande publique réellement environnementale. Certaines de ces 10 mesures peuvent également être mise en œuvre volontairement par des acheteurs publics soucieux de s’engager résolument dans une démarche d’achat durable.

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Malgré l’existence de dispositifs légaux et réglementaires, la prise en compte de l’environnement dans la commande publique reste encore insuffisante, même (surtout) dans le cadre du projet de loi Climat et Résilience. Si la 1ère rédaction de son article 15 qui y est consacré a permis, d’une part, de faire avancer cette prise en compte notamment au bénéfice des concessions qui tiennent une place plus importante encore que les marchés publics dans la commande publique et, d’autre part, de renforcer également la commande publique sociale, les avancées restent modestes dans leur impact réel et opérationnel, et surtout encore différées jusqu’à 5 ans.
En réalité, même s’il ne paraît pas raisonnable de rendre obligatoire la notion d’offre "environnementalement" la plus avantageuse, le projet de loi n’avance guère par rapport au

Le projet de loi n’avance guère par rapport au droit positif existant peu mis en œuvre

droit positif existant peu mis en œuvre.
Pour quelles raisons ?

La prise en compte de considérations environnementales dans les marchés existe déjà au terme de l’article L.2111-1. Mais elle manque de portée obligatoire, faute notamment de sanctions prévues en cas de non-respect de ces prescriptions. N’apporter aucune contrainte particulière pour imposer ce qui est déjà obligatoire depuis plus de 10 ans n’a, sinon aucun sens, au moins aucune portée, surtout avec un horizon à 5 ans.

Le manque d'ambition d'un "droit mou"


Ce manque d’ambition bouche l’horizon d’une commande publique immédiatement environnementale. Il n’est pas urgent d’attendre, mais urgent d’agir. Le projet de loi n’affiche pas clairement l’obligation d’imposer un critère environnemental pour l’attribution d’un marché (ce que nous aurions envie de lire), mais se

Le projet de loi se contente d'imposer un critère "qui prenne en compte" les caractéristiques environnementales, c'est à dire un élément potentiellement noyé dans d’autres éléments techniques

 contente d’imposer un critère qui « prenne en compte » les caractéristiques environnementales, c’est à dire un élément potentiellement noyé dans d’autres éléments techniques. La consistance de cette "prise en compte" n’est pas définie, ni qualitativement ni quantitativement. Ce qui, une fois de plus, en limite considérablement sa portée, également à horizon de 5 ans.

D’une manière générale d’ailleurs, en termes de sémantique, cette notion de « prise en compte » relève sur le plan pratique d’une forme de droit mou, d’obligation de principe dont le non-respect n’est pas sanctionné, de manque d’action, toujours dans la demi-teinte pour peut- être juste tenter d’échapper à la critique. Tout cela reste assez évanescent sur le plan juridique et peu pragmatique. Ni rouge vif, ni vert dru, qui finalement ne satisfait ni ceux qui ne souhaitent pas se voir imposer ce genre d’obligation, ni les partisans d’un renforcement des obligations dans le domaine de la commande publique environnementale.

Enfin, le délai de 5 ans proposé constitue un affront à l’urgence climatique. « Notre maison brûle et nous regardons ailleurs », une fois de plus... et probablement une fois de trop. Un délai raisonnable pour que les acheteurs publics et les entreprises puissent se préparer à cette indispensable transition écologique de la commande publique peut se situer au 1er juillet 2022 ou au 31 décembre 2022, tout au plus. L’urgence rend l’attentisme inacceptable.

De nouvelles mesures s’imposent donc, pour partie de manière contraintes, l’heure n’étant plus à l’incitation ou la bonification. Pour une autre partie, les propositions qui suivent peuvent être déployées de manière purement volontaire, dans le cadre notamment d’une démarche de mise en œuvre de la norme ISO 20400 relative à l’achat public durable ou plus simple, d’agendas locaux 2050 pour la neutralité carbone des territoires.
 

La définition environnementale du besoin : investir pour l’avenir de nos territoires


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Faire de la commande publique durable un levier de développement économique, écologique, territorial, est désormais à portée de main de tous les acheteurs publics. Après la phase de sensibilisation, puis de planification, il est indispensable de donner les moyens de l’action et de travailler sur les méthodes et outils à mobiliser rapidement. Deux mesures phares, systémiques, donnent de la perspective à l’action publique qui ne peut plus souffrir des critiques d’une forme d’incapacité opérationnelle.

Mesure n° 1 : Rendre « vraiment » obligatoire la prise en compte de l’environnement dans la définition des besoins de l’acheteur public. Il est important que la loi mentionne expressément le caractère « obligatoire » de cette prise en compte. L’insertion de l’adjectif s’impose donc, pour être le fondement de sa mise en œuvre et celui de l’annulation par le juge des procédures non respectueuses de cette obligation.

Mesure n° 2 : Rendre obligatoire la planification de l’achat environnemental à tous les acheteurs publics. Le débat sur le champ d’application des SPASER (Schémas de Promotion des Achats Publics Socialement et Écologiquement Responsables) a déjà eu lieu pour partie : la proposition de ramener à 50 millions d’euros le seuil de déclenchement (contre 100 millions) conduit au constat du renoncement à faire évoluer la programmation par le plus grand nombre d’acheteurs publics.
Il convient d’avoir des vues plus larges :
  • d’une part, en imposant, pour tous les acheteurs, directement ou au travers de regroupement de type intercommunalité ou GIE, non plus des SPASER mais des « SPIDD » (Schéma de Promotion et d’Innovation du Développement Durable) notamment pour intégrer un volet innovation face au constat du manque d’utilisation des achats innovants de moins de 100.000 € pourtant autorisés par le décret du 24 décembre 2018 ;
  • d’autre part, en imposant également la création d’un « parcours de la commande publique environnementale (ou durable pour la dimension sociale), dans les Plans Climat Air-Énergie Territoriaux (PCAET) obligatoire pour les collectivités locales et leurs établissements.

Ces deux documents pourraient d’ailleurs être fusionnés en un seul pour la partie commande publique, pour en faire un outil opérationnel avec des fiches actions en faveur du développement économique et écologique territorial. Les volets « small business act » y trouveraient également toute leur dimension.
 

Veiller à l’attribution d'une commande publique environnementale


D’une définition durable des besoins avant toute consultation, doit nécessairement in fine découler l’attribution d’une commande publique environnementale. Pourquoi exiger une prise en compte renforcée des objectifs de développement durable dans la définition des besoins d’un acheteur, de la simple incitation à la véritable obligation coercitive, si ce « besoin durable » n’est pas retranscrit dans la procédure de passation et ne permet finalement pas l’attribution d’une commande publique environnementale ?

L’attribution d’une commande publique environnementale, dont l’objectif est ici d’inciter voire obliger tant l’acheteur à prendre en compte dans son analyse et l’attribution du marché la dimension environnementale que les candidats à l'intégrer dans leurs offres, se conçoit comme le prolongement indispensable d’une définition durable des besoins et 5 mesures peuvent être proposées, allant bien au-delà des propositions découlant du projet de loi Climat et Résilience (sauf en ce qui concerne la mesure #7 d’extension au droit des concessions partiellement adoptée lors du débat à l’Assemblée nationale) et pour partie du droit européen désormais obsolète sur ces questions.

Mesure n° 3 : Permettre l’appréciation des engagements environnementaux d’un candidat au stade des conditions de participation, pour l’appréciation de ses capacités techniques et professionnelles à exécuter les prestations objets du marché.

Veiller à l’attribution d’une commande publique environnementale nécessite de s’assurer que les candidats disposent des capacités professionnelles pour la mettre en œuvre

 Veiller à l’attribution d’une commande publique environnementale nécessite de s’assurer que les candidats disposent des capacités professionnelles pour la mettre en œuvre.

Mesure n° 4 : Critère environnemental obligatoire pour l’attribution des marchés, sauf justification tenant à l’objet du marché ou ses conditions particulières d’exécution pouvant objectivement justifier l'exception. Les critères d’attribution sont aussi une pierre angulaire essentielle de la procédure de passation, sur laquelle il faut nécessairement s’appuyer pour obliger les acheteurs et les candidats à initier des offres durables, ou plus largement les obliger à prendre en compte l’environnement dans celle-ci.

Mesure n° 5 : Autoriser systématiquement la possibilité de présentation d’une variante environnementale, voire l’imposer en travaux pour les opérations de construction de bâtiment supérieures à 1 M€ HT.

Il serait interdit d’interdire les variantes environnementales

 Cette mesure est à la fois simple puisque basée sur le mécanisme désormais bien connu de la variante, mais aussi innovante dans un objectif de prise en compte de l’environnement dans l’attribution du contrat : il serait interdit d’interdire les variantes environnementales.

Mesure n° 6 : Introduction d’un droit de préférence environnemental. A l’instar du droit de préférence de l’article 36 de la Loi de transition énergétique22, droit de préférence à égalité de prix ou à équivalence d’offres, au profit de l’offre présentant la meilleure valeur environnementale. Créer un droit de préférence environnemental participera non seulement de la démarche d’attribution d’une commande publique durable, mais aura également une fonction d’innovation environnementale vis-à-vis des offres des candidats.

Mesure n° 7 : Extension des quatre 1ères propositions au droit des concessions et aux appels à projets pour les cessions de terrains avec ou sans charges d’intérêt général.

Il est crucial de considérer l’achat public environnemental dans l’expression de la totalité des besoins publics

 Il est crucial de considérer l’achat public environnemental dans l’expression de la totalité des besoins publics : marchés publics, concessions, appels à projets, et pourquoi pas concessions d’occupation domaniales.

Préconiser des conditions d’exécution environnementales


Si les besoins sont définis durablement et que l’attribution du contrat se fait au regard d’une prise en compte effective de l’environnement, encore faut-il que les conditions d’exécution en suivent le cheminement et que l’acheteur préconise dès en amont des conditions d’exécution environnementales. Après la définition des besoins et la procédure d’attribution, vient naturellement l’exécution du contrat dans la création du parcours de la commande publique environnementale. Les conditions d’exécution d’un marché sont définies en amont puisqu’intégrées dans le(s) cahier(s) des charges (CCAP, CCTP…) faisant partie des documents de la consultation sur lesquels se basent les candidats pour connaître le marché sur lequel ils soumissionnent. Et si des exigences fortes en matière environnementale doivent être imposées, c’est bien en grande partie aussi par les conditions d’exécution du contrat qu’elles doivent être véhiculées.
Face au constat d’une trop faible intégration des obligations environnementales dans les conditions d’exécution du contrat par les acheteurs (18 % selon les derniers chiffres), malgré les possibilités pourtant déjà offertes par le Code de la commande publique (art. L.2112-2), trois mesures directement liées à l’exécution du contrat peuvent être proposées pour accroître et imposer la prise en compte de considérations environnementales dans l'exécution des contrats de la commande publique.

Mesure n° 8 : Obligation de prévoir au moins une condition d’exécution à caractère environnemental, sauf justification tenant à l’objet du marché ou ses conditions particulières d’exécution pouvant objectivement justifier l’exception, et d’en définir dans les documents particuliers du marché les conditions de mise en œuvre, de contrôle, et de sanction du non-respect. La prise en compte de considérations environnementales dans les conditions d’exécution découle déjà de l’article L.2112-2 du Code de la Commande Publique énonçant que « les conditions d’exécution peuvent prendre en compte des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social, à l’emploi ou à la lutte contre les discriminations ». L’avancement des débats sur la Loi Climat va d’ailleurs globalement dans ce sens. Il faudra toutefois réserver les cas d’exception pour ne pas risquer d’incohérence juridique.

Mesure n° 9 : Obligation de majorer le montant de l’avance forfaitaire à 15%, sans garantie à première demande pour les avances inférieures à 50.000 € et 150.000 €, pour l’acquisition de matériaux, produits, fournitures bénéficiant d’un écolabel. Dans une démarche incitative vis-à-vis des entreprises engagées dans une politique environnementale, il peut être envisagé de rendre obligatoire la majoration du montant de l’avance forfaitaire accordée au titulaire.

Mesure n° 10 : Créer une clause d’intéressement environnemental : dès lors qu’une performance ou une condition d’exécution environnementale est définie et assortie d’une pénalité, obligation de prévoir, en cas de dépassement de la performance ou condition attendue, une clause d’intéressement partagé. Intéresser les intervenants à l’acte d’achat environnemental, ou plus largement tout cocontractant de l’acheteur souhaitant prendre en considération l’environnement dans son achat, est nécessairement un moyen supplémentaire de faire de la commande publique durable, un objectif partagé par tous et non une simple volonté publique.

Maintenant, nous devons conclure un contrat avec la Planète !


Rarement les conjonctions ont été si favorables pour renforcer la prise en compte des objectifs en termes de commande publique environnementale et les traduire en mesures concrètes pouvant avoir un véritable effet levier sur environ 100 milliards à l’échelle nationale, et 1.000 milliards à l’échelle européenne, si ces mesures sont étendues rapidement dans la réglementation communautaire.

Ces quelques mesures, à partager, développer, renforcer sûrement, sont une modeste contribution aux réflexions autour du projet de loi “Climat et Résilience” qui doit enfin intégrer, après tant de rendez-vous manqués précédemment, des mesures fortes tendant impliquer les acteurs de l’achat dans la prise en compte effective de l'environnement.Il semble incontournable de devoir passer de l’incitation à l’obligation, « juridiquement engageante », ce qui aura parallèlement le mérite de sécuriser juridiquement le choix des

Il semble incontournable de devoir passer de l’incitation à l’obligation, « juridiquement engageante »

acheteurs en ayant déjà la volonté, et qui n’osent franchir le pas par crainte de voir la procédure de passation viciée.

Alors que tout le monde s’accorde à considérer que c’est maintenant où jamais qu’il faut redresser la barre de la dérive qui nous conduirait à grever de manière irréversible l’avenir, ces quelques mesures peuvent rapidement trouver à s’appliquer dès lors qu’elles peuvent s’insérer dans le Code de la commande Publique, par le biais du projet de loi “Climat et Résilience”.

A partager sans modération !

Nicolas Charrel, Avocat associé au barreau de Paris, Médiateur près des juridictions administratives , Auteur du Code de la commande publique,des CCAG-Travaux, Prestations Intellectuelles (PI), Techniques de l’Information et de la Communication (TIC) et marchés industriels (MI), commentés et annotés aux Éditions du Moniteur.
Thomas GasparAvocat associé au barreau de Montpellier, Chargé d’enseignement à l’Université Montpellier


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