Pendant que le monde s’esbaudit sur l’atterrissage d’un robot sur Mars (oui : il y a de la terre sur Mars… et donc, on "atterrit" sur Mars !), les acheteurs publics soucieux de performance s’évertuent, eux aussi, à réduire les distances. Que d’efforts, parfois, pour réduire celle entre acheteur et prestataires (consulter notre dossier "Acheteurs, fournisseurs : savoir communiquer, c'est essentiel !") ! Ils ont à gérer, comme en matière de voyage spatial, deux paramètres essentiels : le temps et l’énergie, au service de l’objectif.

D’abord, il faut mettre de l’ordre du côté des concurrents à un contrat public et vérifier que tout est clair de leur côté. Car l’affaire sera bien mal embarquée si, dès la phase de lancement, l’acheteur est victime d’ententes anticoncurrentielles entre les candidats. Ces pratiques, qui ne sont certes pas nouvelles, prospèrent dans bien des secteurs. Mais étonnent toujours lorsqu’elles sont mises à jour (titre-restaurants : relire "Ententes dans le secteur des titres-restaurant : les marchés publics menacés ?" - Signalisation routière : relire "Entente sur les panneaux de signalisation : les personnes publiques l’ont payée cher" et "Entente : 52 millions d’euros d’amende pour les fournisseurs de signalisation routière").
S'efforcer de déceler une entente, c'est donc devenu un préalable, au risque de dépenser temps et énergie dans la vérification de leur existence, et dans toutes les formes de candidature (relire "Candidatures simultanées de filiales : c'est à l'acheteur public d'enquêter" et "Des filiales d’un même groupe candidates et sanctionnées pour entente"... mais aussi "La réponse coordonnée de filiales d’un même groupe à un appel d’offres ne constitue plus une entente... selon l’Autorité de la concurrence").

Mais ce n’est que la moitié du chemin à effectuer. Car après, il faut chercher à obtenir indemnisation. Ce n’est pas une mince affaire : on touche au "damnum emergens" et "lucrum cessans" de l’acheteur (lire "Entente anticoncurrentielle : le casse-tête pour déterminer la durée de l’infraction"). Sans compter que tous les juges n’ont pas la même approche. Par exemple, la Cour de discipline budgétaire et financière (CDBF) vient de passer l’éponge sur certaines pratiques que le juge du contrat aurait lui sans doute bien volontiers sanctionnées. Mais la CDBF reconnaît à leur auteur une circonstance atténuante : « la concurrence est ardue » (lire "La concurrence ardue : une circonstance atténuante selon la CDBF").

Du côté de l’acheteur, l’objectif est de parvenir à l’exécution des prestations. Et là, le Conseil d’Etat lui vient en aide. Il lui rappelle le très utile "marché de substitution", lorsque le titulaire se révèle défaillant (lire "Pour le Conseil d’Etat, l’exécution aux frais et risques du titulaire défaillant est d'intérêt général"). Il précise que « La conclusion de marchés de substitution est possible même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s'attache à l’exécution des prestations ». Un petit rappel utile à certains acheteurs qui s’économisent en énergie en simplifiant à l’extrême le concept même de mise en concurrence (lire "Un seul marché en 19 ans : la CRC d’Occitanie fronce les sourcils !").

Avant de passer par la méfiance jusqu’au contentieux ou de lancer des marchés de substitution, il y existe une autre trajectoire, d’ordre "préventif". Laurent Lequilliec revient cette semaine sur le plan de progrès (lire "Le plan de progrès dans un marché public, un outil au service de la Performance de l’achat"). Selon le chef du Service Prospective et Performance des achats de la Métropole Toulon Provence Méditerranée, le plan de progrès impose un changement de paradigme : « acheteur et titulaire du marché ne sont plus pour l’un le donneur d’ordres ; pour l’autre le simple exécutant du marché, mais bien des partenaires externes qui doivent travailler en proximité pour améliorer durablement les performances de l’acte d’achat». Pour atteindre ses objectifs, le plan de progrès doit être agile : il ne doit ni être imposé à l’entreprise, ni lui être laissé totalement libre.