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Une approche méthodologique des dispositifs anti-corruption

"Le plus sûr moyen de prévenir les séditions est d'en supprimer l'objet"
Francis Bacon



« Certains juristes ou agents considèrent […] que, dans toutes les situations, les choses seront totalement blanches ou totalement noir : c’est une illusion ». Me Samuel Dyens pointe parfaitement la difficulté à déceler, puis éventuellement à signaler une tentative de corruption. Entre doute, suscpicion et évaluation des risques, il faut être sûr de son coup, avant de refuser d’exécuter un ordre et a fortiori de se lancer dans une procédure d’alerte : « Chaque situation doit être interprétée par l’agent. Il faut déchiffrer ce qui est demandé et qui le demande pour savoir si c’est une infraction pénale» (lire "Commande publique : comment réagir face à l’ordre de commettre une infraction pénale ? (1/2)").
 

Du doute au dilemme

Selon certains, « La quasi-totalité des marchés publics est passée dans des conditions incompatibles avec les principes de la commande publique » (relire "Lanceurs d’alerte : pas de pitié pour les acheteurs !"). Et pour les acheteurs publics, la décision à prendre, qui peut tourner au dilemme, risque de se rencontrer de plus en plus souvent : « La commande publique reste une zone à risque majeure en matière de probité – au sein de laquelle les agents, toujours mieux informés et mieux formés – peuvent plus facilement identifier les bonnes et les mauvaises pratiques» (relire "Alerte éthique et commande publique : une relation à fort potentiel !").
Certes, certaines associations et autres organismes sont dédiés au signalement. Avec un agrément, prévu par le décret n° 2014-327du 12 mars 2014, elles peuvent demander des comptes devant la justice, au nom de la société et, assez souvent médiatiquement, "alerter" (relire "Concession : Anticor porte plainte pour favoritisme dans l’affaire de la Tour Triangle", "Projet de loi « ASAP » : "en route vers l’opacité" selon Anticor et Transparency International" et "« Eviter une épidémie de corruption »").

Pour agir en amont, est publié au Journal officiel du 12 janvier l’"Avis relatif aux recommandations de l'Agence française anticorruption destinées à aider les personnes morales de droit public et de droit privé à prévenir et à détecter les faits de corruption, de trafic d'influence, de concussion, de prise illégale d'intérêts, de détournement de fonds publics et de favoritisme ».

 

Un vade-mecum et 3 piliers

Un texte volumineux qui livre les "recommandations" aux organisations de lutte contre la corruption. "Recommandations", car ce véritable vade-mecum ne crée pas d'obligation juridique pour ceux à qui il s'adresse (art. 8). Les organisations sont libres d'adopter d'autres méthodes, « sous réserve que leur mise en œuvre permette de se conformer à la loi. » L’avis explique cependant qu’un dispositif anticorruption digne de ce nom repose sur trois piliers indissociables.

D'abord, l’engagement de l'instance dirigeante en faveur d'un exercice des missions, compétences ou activités de l'organisation exempt d'atteintes à la probité.

Ensuite, la connaissance des risques d'atteintes à la probité auxquels l'entité est exposée, à travers l'élaboration d'une cartographie de ses risques. Ah, la cartographie des risques ! Un préalable décrit par l’AFA et la DAE comme l’indispensable préalable : « La prévention des risques d’atteinte à la probité passe, au-delà de la rédaction d'un code de conduite en interne, par l’évaluation des fournisseurs actuels et futurs, titulaires ou sous-traitants. Cet examen se fait, d'une part, à l’appui de la cartographie des risques de corruption, réalisée au préalable par l’entité. Objectif : apprécier l’intégrité des prestataires » (relire "Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public : le nouveau guide de la DAE et de l’AFA").

Enfin, la gestion de ces risques, à travers la mise en œuvre de mesures et procédures efficaces tendant à leur prévention, à la détection d'éventuels comportements ou situations contraires au code de conduite ou susceptibles de constituer des atteintes à la probité et à la sanction de celles-ci. Me Samuel Dyens précise à cet égard que le législateur français a voulu que les alertes soient prioritairement traitées en interne. «L’objectif n’est pas d’étouffer l’affaire mais de responsabiliser les collectivités» (relire "Commande publique : comment réagir face à l’ordre de commettre une infraction pénale ? (2/2)").
Et ce, peut-être avant que ne soit lancée une procédure d’alerte "extérieure" par l’agent : jamais simple, même si les indicateurs sont au vert.
La directive UE 2019/1937 du Parlement européen et du Conseil du 23 octobre 2019 sur la protection des personnes qui signalent des violations du droit de l'Union, devra en effet être transposée avant le 17 décembre 2021. Pour François Villette, « Grâce à la Directive, le recours aux canaux extérieurs ne pourra alors plus être considéré comme un déli» (relire "L’Europe à la rescousse des lanceurs d’alerte"). A la recherche d’un équilibre, le Gouvernement vient de préciser, s'agissant de cette transposition : « C'est par des règles et procédures accessibles, précises et claires que la nouvelle législation assurera la protection légitime des lanceurs d'alerte, tout en prévenant l'émergence d'une société de suspicion » (relire "Vers un « renforcement » du statut du lanceur d'alerte"). Un droit communautaire sur lequel les association comptent beaucoup (relire "Loi ASAP : Transparency International est inquiète… mais compte sur le droit européen").
 

Sensibilisation et formation

Tout au long du document apparaît régulièrement une condition sine qua none : la formation et la sensibilisation : « Le dispositif de formation anticorruption s'adresse donc à l'ensemble des cadres, en tant que personnels chargés d'un certain niveau de responsabilité dans l'entreprise, ainsi qu'aux autres membres du personnel de l'entreprise considérés comme les plus exposés aux risques de corruption » (art. 180).
De ce coté là, les signaux aussi sont au vert. Sensibilisation et formation au risque de corruption sont au programme de formation permanente des acheteurs publics (relire "Maîtriser le risque de corruption dans le cycle de l’achat public : le nouveau guide de la DAE et de l’AFA", "Commande publique : les agents des collectivités incités à accélérer sur la lutte anti-corruption" et "Sensibilisation et cartographie des risques de corruption : les formations de l’AFA-CNFPT").
 
Jean-Marc Joannès