Face au droit garanti à l’entreprise de sous-traiter une partie du marché qui lui est confié, l’acheteur peut être réticent à refuser de donner son agrément. M^e Nicolas Charrel (Cabinet Charrel et Associés) et M^e Joël Bernot (Société d'avocats Avoxa) reviennent sur les motifs et la démarche qui permettent à la personne publique de refuser le sous-traitant présenté. Sans oublier l’offre anormalement basse …
 

« Le refus d’agréer un sous-traitant est considéré comme une décision individuelle défavorable au sens de la loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs. Il doit être en conséquence motivé par l’acheteur public  » rappelle M^e Bernot.
M^e Charrel souligne que le rejet doit être expresse et que l’absence de réponse de l’acheteur dans un délai de 21 jours conduit à l’acceptation tacite du sous-traitant.

l’acheteur doit avoir le même niveau d’analyse que s’il s’agissait de l’offre initiale principale : on ne regarde pas de loin !

Le sous-traitant ne peut pas être agréé s’il tombe sous le coup d’une interdiction de soumissionner ou si un nantissement ou une cession de créance fait obstacle à son paiement direct. Le refus de l’agrément du sous-traitant peut être justifié par des garanties professionnelle, financière, technique, insuffisantes ou au regard d'une offre anormalement basse (OAB) de la sous-traitance.
Pour ce qui est des capacités professionnelles, financières et techniques, l’acheteur doit avoir le même niveau d’analyse que s’il s’agissait de l’offre initiale principale prévient M^e Charrel. « On ne regarde pas de loin ». « En revanche, si le sous-traitant rempli l’ensemble des conditions légales, l’acheteur doit l’accepter. A défaut il pourrait engager sa responsabilité » détaille M^e Bernot.
 

Le code de la commande publique exige que l’acheteur contrôle si la sous-traitance constitue une OAB.

« Le contrôle des OAB des sous-traitants s’effectue dans les mêmes conditions que le contrôle des offres anormalement basses des candidats ». M^e Bernot reprend la lettre de des articles L. 2193-8 et L. 2193-9 du code de la commande publique. « Lorsque, après vérification, le montant des prestations est considéré comme anormalement bas, l’acheteur rejette l’offre si la demande de sous-traitance intervient en phase de passation, ou n’accepte simplement pas le sous-traitant lorsque la déclaration de sous-traitance est présentée 

Si le prix de la sous-traitance est anormalement bas au stade de la passation, l’offre tout entière du soumissionnaire doit être rejetée

après la notification du marché. »
Si le prix de la sous-traitance est anormalement bas au stade de la passation, l’offre toute entière du soumissionnaire doit être rejetée. La présentation d’un autre sous-traitant n’est pas possible car cela reviendrait à une régularisation non permisse en matière d’OAB. A ce stade, le prix de la sous-traitance est intégré à l’offre globale.

M^e Charrel revient sur l’arrêt "SEPUR" (CE 13 mars 2019, req. n° 425191) qui a énoncé que la détection d’une offre anormalement basse doit se faire sur la globalité de l’offre. Il reporte le raisonnement à la question de la sous-traitance. Il trouve la solution dégagée problématique et le contrôle exigé au stade de l’offre peu pertinent. Car si l’étude du prix est faite au stade de l’analyse des offres et que la proposition globale du candidat n’est pas une OAB, celle-ci ne sera pas écartée et le sous-traitant sera agréé par la notification du contrat, 

Si le prix du sous-traitant présenté après l’attribution est susceptible de porter atteinte à la bonne exécution du marché, il ne sera pas agréé

sans que son prix ne soit disséqué.
Cependant, au vu du montant établit par le sous-traitant l’acheteur peut présager de problèmes d’exécution futurs, sans pouvoir évacuer cette question. En revanche, si le prix du sous-traitant présenté après l’attribution est susceptible de porter atteinte à la bonne exécution du marché, il ne sera pas agréé.
Il résume ce qui constitue pour lui l’incohérence de la notion d’appréciation de l’OAB de manière globale : au stade de l’analyse, l’acheteur ne pourra pas écarter le sous-traitant alors que, pratiquement, il devra le faire au stade post offre.