Veille commande publique : ce qu'il faut retenir d'août 2021

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Achatpublic.info a assuré une veille "commande publique" pendant tout le mois d'août, pour vous assurer un retour aux commandes en toute quiétude. Au menu : La loi "Climat et résilience", la fin des accords cadres sans maximum... une note de dématérialisation et une pincée de défense des principes républicains

 

La loi « Climat et résilience » est publiée


« La commande publique participe à l'atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le (…) code [de la commande publique]», prévoit le nouvel article 3-1 du Code de la commande publique, issu de l’article 35 de la loi « Climat et résilience ». La prise en compte du développement durable devra donc figurer et à plusieurs étapes de la procédure de passation des contrats de la commande publique.

C’est le "verdissement de la commande publique" opéré par ce texte qui se veut un marqueur de la lutte contre le dérèglement climatique. Il impose de nouvelles obligations aux acheteurs publics. Le nouvel article L. 2152 7 du code dispose que l’un des critères d’attribution doit prendre en compte les caractéristiques environnementales de l’offre. Autrement dit, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus dorénavant d’insérer obligatoirement un critère environnemental pour départager les offres. C’est la fin du critère unique du prix dans les appels d’offres. Mais aussi en matière de clauses sociales « un tournant dans le droit de la commande publique ».
 

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Clauses sociales et environnementales : feu vert du Conseil constitutionnel


Le Conseil Constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution la loi portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets ("Loi Climat et résilience"). Il n’a pas retenu les griefs selon lesquels de nombreuses dispositions « s'inscrivent manifestement dans la spirale d'inaction ayant conduit au non-respect de la trajectoire de la France en matière de réduction des gaz à effets de serre ». Les juges ont en effet énoncé que le « Conseil constitutionnel ne dispose pas d'un pouvoir général d'injonction à l'égard du législateur ».
S'agissant plus particulièrement de la commande publique, et pour mémoire, l’article 15 de la loi prévoit d’imposer aux acheteurs publics la prise en compte, dans les marchés publics, de considérations liées aux aspects environnementaux.

Le Conseil constitutionnel a cependant jugé que les dispositions de l’article 38 de la loi, introduit en première lecture, selon lequel jusqu'à l'expiration d'un délai de douze mois à compter de la cessation de l'état d'urgence sanitaire, les acheteurs peuvent conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables un marché répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 euros hors taxes et portant sur la fourniture de denrées alimentaires produites, transformées et stockées avant la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire, ne présentent pas de lien, même indirect, avec l’article 15 du projet de loi initial et ne figurait pas dans le projet de loi déposé sur le bureau de l'Assemblée nationale.
« Sans que le Conseil constitutionnel ne préjuge de la conformité du contenu de ces dispositions aux autres exigences constitutionnelles, il y a lieu de constater que, adoptées selon une procédure contraire à la Constitution, elles lui sont donc contraires. »
 

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L'acheteur public, garant du respect des principes de la République par ses prestataires

 
La loi n° 2021-1109 du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République est publiée au Journal officiel du 25 août 2021. Dès son article 1er, elle concerne aussi les acheteurs publics. L'acheteur public doit désormais s'assurer des capacités de ses prestataires à faire respecter les principes républicains.
« Lorsqu'un contrat de la commande publique, au sens de l'article L. 2 du code de la commande publique, a pour objet, en tout ou partie, l'exécution d'un service public, son titulaire est tenu d'assurer l'égalité des usagers devant le service public et de veiller au respect des principes de laïcité et de neutralité du service public. Il prend les mesures nécessaires à cet effet et, en particulier, il veille à ce que ses salariés ou les personnes sur lesquelles il exerce une autorité hiérarchique ou un pouvoir de direction, lorsqu'ils participent à l'exécution du service public, s'abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité.
Le titulaire du contrat veille également à ce que toute autre personne à laquelle il confie pour partie l'exécution du service public s'assure du respect de ces obligations. Il est tenu de communiquer à l'acheteur chacun des contrats de sous-traitance ou de sous-concession ayant pour effet de faire participer le sous-traitant ou le sous-concessionnaire à l'exécution de la mission de service public.
Les clauses du contrat rappellent ces obligations et précisent les modalités de contrôle et de sanction du cocontractant lorsque celui-ci n'a pas pris les mesures adaptées pour les mettre en œuvre et faire cesser les manquements constatés.»

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Accord-cadres : le Gouvernement acte l’interdiction des accords-cadres sans maximum


Un décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 tire les conséquences de la décision de la Cour de justice de l'Union européenne du 17 juin 2021, Simonsen & Weel A/S (aff. C-23/20), qui impose aux acheteurs d'indiquer dans les avis d'appel à la concurrence relatifs aux accords-cadres la quantité ou la valeur maximale des prestations qui pourront être commandées sur le fondement de l'accord-cadre. Le décret supprime donc, à compter du 1er janvier 2022, la possibilité de conclure des accords-cadres sans maximum.

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Marchés publics de défense ou de sécurité : seuil et simplification

Le décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 contient également plusieurs mesures de simplification des modalités de passation des marchés publics de défense ou de sécurité (MDS), en particulier ceux répondant à un besoin dont la valeur estimée est inférieure au seuil européen. Notamment, il relève à 100 000 euros HT le seuil de dispense de procédure applicable à ces marchés, supprime l'obligation de publication au BOAMP ou dans un journal d'annonces légales des avis de marché à partir de 90 000 euros HT et des avis d'attribution des marchés supérieurs au seuil européen, sécurise les marchés passés par carte d'achat en permettant une computation de leurs montants a posteriori et assouplit les modalités de vérification des candidatures. Il vise également à favoriser l'accès des petites et moyennes entreprises à ces marchés en supprimant l'obligation de constituer des garanties financières en contrepartie du versement de certaines sommes.

Décret n° 2021-1111 du 23 août 2021 modifiant les dispositions du code de la commande publique relatives aux accords cadres et aux marchés publics de défense ou de sécurité
 

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Consultez notre dossier : "Accord-cadre : sans minimum, sans maximum… mais aussi sans limites ?"
 

Dématérialisation de la commande publique


Dans une réponse ministérielle du 8 août 2021, le Gouvernement fait savoir que le plan de transformation numérique de la commande publique (PTNCP) a pour objectif de permettre une complète dématérialisation d'un marché public. Il assure aussi qu’il a pour objectif, non de substituer une plateforme unique aux différents profils d'acheteurs existants, mais de permettre à ceux-ci, s'ils le souhaitent, de devenir interopérables afin d'offrir aux acheteurs publics et aux entreprises répondant aux marchés publics une efficacité accrue et de nouveaux services. « Ce dispositif, qui permet de tenir compte de l'écosystème existant des éditeurs de profils d'acheteurs a été préféré à un modèle plus intégré reposant sur un profil d'acheteur unique national, à l'image de celui mis en œuvre par les Pays-Bas ».

A relire sur achatpublic.info : Transformation numérique de la commande publique : le Gouvernement annonce opter pour l’interopérabilité


Construction et environnement


Le décret n° 2021-1004 du 29 juillet 2021 fixe les exigences qui s'appliqueront à compter du 1er janvier 2022 à la construction de bâtiments ou parties de bâtiments à usage d'habitation, et à partir au 1er juillet 2022 aux constructions de bâtiments ou parties de bâtiments de bureaux, ou d'enseignement primaire ou secondaire. Elles s'appliqueront, à compter du 1er janvier 2023, aux extensions de ces constructions et aux constructions provisoires.
Ces exigences de performance énergétique et environnementale sont des exigences de résultat :
• optimisation de la conception énergétique du bâti indépendamment des systèmes énergétiques mis en œuvre ;
• limitation de la consommation d'énergie primaire ;
• limitation de l'impact sur le changement climatique associé à ces consommations ;
• limitation de l'impact des composants du bâtiment sur le changement climatique ;
• limitation des situations d'inconfort dans le bâtiment en période estivale.

Un label réglementaire sur la performance énergétique et environnementale est instauré avec une entrée en vigueur fixée par arrêté, au plus tard le 31 décembre 2022

Un décret fixe les conditions d'éligibilité des communes ainsi que les modalités de calcul et de versement de l'aide destinée à soutenir les communes dans leur effort de production d'une offre de logement plus sobre en matière de consommation foncière en les accompagnant financièrement dans le développement d'équipements publics, infrastructures et autres aménagements d'aménités urbaines favorables à l'accueil de nouveaux ménages et à l'amélioration du cadre de vie des habitants.
 

Critères RSE : les engagements marchés publics de la France à l’échelle mondiale


Parmi les axes prioritaires de la politique de développement solidaire et de lutte contre les inégalités mondiales tels que déterminés par la loi n° 2021-1031 du 4 août 2021 qu’elle se fixe, la France indique qu’elle favorise, dans les pays partenaires et auprès des autres bailleurs de fonds, l'insertion de critères de responsabilité sociale et environnementale dans les marchés publics ainsi que, le cas échéant, leur renforcement pour les marchés publics qui en sont déjà dotés.