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Relations entre acheteurs et prestataires : la voie étroite

« Mettre tout en équilibre, c'est bien.
Mettre tout en harmonie, c'est mieux.
»
Victor Hugo


La crise issue de la pandémie aura constitué pour le Gouvernement l’occasion d’impulser deux lignes politiques.
L’une a pour objectif d’initier une commande publique durable, outil de transition verte. Le projet de loi « Climat et résilience » en sera bien le totem, avec l’obligation pour l’acheteur d’insérer des clauses vertes (relire "Projet de loi « Climat et résilience » : quels impacts sur la commande publique ?"). A charge pour l’acheteur d’en gérer les facteurs de complication (relire "Il ne faut pas que la mise en place d’une clause environnementale devienne un « casse-tête » pour l’acheteur" et " Une clause environnementale obligatoire ? C’est risqué, de vouloir inscrire une pétition de principe dans le code !").
"By the way" rappelle la DAJ (lire "« In english in the text »: la commande publique française expliquée aux européens), il serait ainsi "mécaniquement" mis fin au critère unique du prix (lire "Projet de loi Climat et résilience : et donc, la fin du critère unique du prix" - lire aussi "PJL « Climat et résilience » et commande publique : les mises en garde du Conseil d’Etat").

Pour voir le bon côté des choses, on observera avec satisfaction que des outils existent pour la mise en œuvre d’une politique volontariste (relire "Clauses vertes : faites votre marché !" et "Bientôt des clauses vertes mises gratuitement à disposition des acheteurs publics"). Les politiques de "commande publique verte" sont en réalité bien souvent déjà impulsées au niveau local (lire "A Bordeaux, mairie et métropole mettent au point leur ligne verte" et relire "Vers une politique d’achat vert à Lyon").

L’autre ligne vise la relance de l’économie par la commande publique.


Marqueurs politiques et vigilance terrain

Là, le marqueur politique sera indéniablement la loi « Asap » (consultez notre dossier "Entre assouplissements et urgence : la loi ASAP à la loupe").
Pour être efficace, il faut aussi se réinterroger sur la pertinence, sur le long terme, des outils existants. Par exemple, à l’entrée de la crise, le modèle concessif paraissait particulièremet prometteur et capable pour maintenir l'équilibre des relations contractuelles, et donc la bonne gestion des services publics délégués (relire "Les concessions, un modèle capable d'absorber la crise covid-19").
Mais qui aurait pu prévoir que cette crise durerait aussi longtemps ? Il faut donc parfois se remettre état de vigilance : «Il faut apprécier avec discernement les demandes. Bien vérifier qu’il n’y ait pas d’effet d’aubaine pour le professionnel » recommande Me Nauleau (lire "Les concessions peuvent-elles encore absorber la crise ?").
 

Assouplissements par étapes

L’œuvre d’assouplissement du droit de la commande publique (relire "Une commande publique hyperlaxe ?" et la tribune de Jean-Marc Peyrical "Qui trop embrasse mal étreint, ou les dangers d’une instrumentalisation abusive de l’achat public »") ne s’arrêtera pas à la mise en oeuvre de la loi Asap. 
Prochaine étape : les six nouveaux CCAG. La phase de consultation publique s’est achevée. Ils devraient être publiés à la mi-mars, pour une entrée en vigueur …le 1er avril (décidément, la DAJ s’amuse beaucoup avec les dates d’entrée en vigueur de ses textes phares !).
Les acheteurs publics commencent à réagir. Sur ce calendrier, d’abord : « n’est-ce pas un peu court pour s’approprier les six nouveaux CCAG, avec une applicabilité 15 jours seulement après leur publication ? ». Et puis apparaissent des suspicions de "lobbying" au profit des entreprises : « il y a potentiellement eu un lobby d’entreprises sur les pénalités et le respect du contradictoire » considère Me Thomas Gaspar.

Sur le fond, il y a quelques alertes pour l’acheteur public (lire "Projet de réforme des CCAG: dérogations et aménagements en perspective"). Me Nicolas Charrel recommande, s’agissant de la clarification des ordres de services, de bien préciser dans le CCAP une clé de répartition entre les OS qui relèvent de la compétence du maître d’ouvrage et ceux de celle du maître d’œuvre. « Il ne faut pas tomber dans l’excès et laisser tous les OS au maître d’œuvre, ni les confier tous au maître d’ouvrage, au risque alors d'organiser son immixtion dans la gestion du chantier ».
Et puis, il y a l’épineuse question du plafonnement à 10 % du taux des pénalités de retard : « Le risque du plafonnement des pénalités à 10 % est que l’entreprise provisionne dans son offre le montant correspondant et que l’acheteur ne dispose plus de moyens coercitifs une fois ce seuil atteint ». Pour mémoire, la doctrine tend à considérer qu’en dessous de 20 %, il n’y a pas de discussion sur le caractère excessif d’un tel taux de pénalités...
 

L’entreprise, à tout prix ?

Se dessine déjà, alors même que la version finale des CCAG n’est pas rendue publique, une critique : les nouveaux CCAG font la part belle aux entreprises, au détriment de l’acheteur public. Oui, la DAJ a le souci des entreprises. Rappelons-nous ses objectifs, clairement affichés, s’agissant de la refonte des CCAG (relire "CCAG : les 6 propositions de la DAJ pour prévenir les litiges" : « inviter les parties à établir un véritable dialogue, dans le cadre de relations plus équilibrées ». La DAJ souhaite globalement parvenir à un « rééquilibrage des relations contractuelles », et même « Apaiser les relations contractuelles ». Les groupes de travail avaient été invités à réfléchir sur le principe du contradictoire, les pénalités et clauses incitatives et la valorisation des ordres de services (relire "Marchés publics : 6 objectifs et 1 calendrier pour la réforme des CCAG").
Rééquilibrer les relations… le postulat est donc que l’acheteur public, en l’état actuel, a le dessus. Et en abuse.

Mais attention, « rééquilibrer les CCAG » au profit excessif du prestataire, cela comporte un risque : celui de pousser l’acheteur à se protéger et écarter les clauses qui ne lui conviennent pas… A terme, l’objectif de fluiditification et de pacification des relations pourrait ne pas être atteint.

PS : Un "équilibre instable"… c’est un oxymore, non ?

 
Jean-Marc Joannès